Advogada esclarece decisão do Superior Tribunal de Justiça e salienta a importância de levar o caso para o Supremo Tribunal Federal
Em recente posicionamento, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela criminalização daqueles que deixam de recolher o ICMS próprio declarado. Para a 3ª Seção do STJ, o não recolhimento do imposto caracteriza-se como apropriação indébita tributária, descrito no art. 2º da Lei 8137/90 e com previsão de pena de detenção de seis meses a 2 anos cumulado com aplicação de multa.
A decisão, deliberada no âmbito de habeas corpus de empresários de Santa Catarina, foi levada a questionamento do Ministro Luís Roberto Barroso que entendeu pela relevância da matéria e direcionou a avaliação para a Corte do Plenário, concedendo uma liminar para que os empresários aguardassem a decisão em liberdade. Prezando pela explicação do caso tão controverso, foi realizada uma audiência pública no último dia 11 de março em que o Ministro ouviu os advogados de entidades, renomados juristas e a Subprocuradora Geral da República.
Segundo Nathália Boaventura, advogada tributarista do escritório Bruno Junqueira Consultoria Tributária e Empresarial, é imprescindível que a questão seja julgada pela Corte do STF para a proteção do princípio da segurança jurídica, evitando qualquer surpresa aos contribuintes em relação ao comportamento da administração pública. A especialista ainda destaca que o posicionamento do STJ não deve ser confirmado pelo Supremo.
A data do julgamento da matéria pelo Plenário ainda não foi definida. A advogada acredita que a decisão deve acontecer ainda nesse semestre visto a urgência de posicionamento tanto para empresários quanto para os governos.
Nathália Boaventura explica que criminalizar o não pagamento do ICMS declarado é medida extrema e inaplicável ao Direito Tributário Brasileiro. “De fato, quando o contribuinte deixa de repassar aos cofres públicos os valores da operação, comete tão somente inadimplência de sua obrigação tributária para com o Estado, o qual já dispõe de vários mecanismos para executar o débito. Como, por exemplo, a possibilidade de penhora de bens e a inscrição do devedor em cadastro de inadimplentes”, completa.
Dúvidas dos contribuintes – A decisão de criminalizar o não recolhimento do ICMS trouxe diversas dúvidas para os contribuintes e para a operadores de direito. Na visão da advogada, a decisão dos ministros do Supremo será consequência de uma análise criteriosa do tipo penal previsto pelo art 2º da Lei 8137/90.
Na especificação do ilícito de “apropriação indébita tributária”, no artigo citado, não é exigido uma produção de resultado, bastando a simples omissão de recolhimento, no prazo legal, de tributo descontando ou cobrado. O que significa que são necessárias pelo menos duas condutas para caracterizar o delito, sendo a ação de descontar ou cobrar o valor do tributo de um terceiro e a omissão de declarar e não recolher o tributo descontado ou cobrado.
A advogada explica que, em relação ao ICMS nas operações próprias, a responsabilidade pelo pagamento do tributo não é transferida para terceiro, já que a empresa é o contribuinte direto da obrigação tributária. Por este motivo não é possível alcançar qualquer hipótese de desconto ou cobrança prevista no tipo penal da apropriação indébita. “Para que se configure uma fraude tributária deve ser satisfeito o pressuposto de descumprimento de deveres jurídicos tributários e sem este requisito é impossível o punimento do contribuinte, sob pena de ferir princípios constitucionais e tratados internacionais que proíbem a prisão civil por dívida, salvo nos casos de inadimplemento da obrigação alimentar e depositário infiel, do quais o Brasil é signatário”, conclui.
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