Racionalidade jurídica em tempos de novo coronavírus

Em meio a tantas informações discrepantes de todos os cantos do globo (muitas vezes tardias) e a tantos espetáculos patéticos, entre nós, de política eleitoreira oportunista, o único consenso mundial produzido até agora em relação à pandemia do novo coronavírus é o de que o remédio para solucionar a devastadora depressão econômica que ela já arrasta consigo consiste no aumento da dívida pública; a convicção de que, nessa hora amarga, caberá aos Estados prover a manutenção da ordem pública sanitário-econômico-social. Se isso vale para a normalidade, valerá muito mais para a exceção. É o retorno triunfal, em carruagem celeste, de Lord Keynes, para gáudio dos publicistas.

É o que já fizeram os EUA, a União Europeia, o Japão e o Reino Unido. E é o que será feito aqui. “Não faltarão recursos”, declarou o Ministro da Economia, “para defender as vidas, a saúde e os empregos dos brasileiros”. Para esse fim, serão liberados, no total, 700 bilhões de reais nos próximos 3 (três) meses – o equivalente ao que o Estado pouparia em 10 anos com a reforma da previdência recentemente aprovada. Se tudo isso é ainda pouco ou se, na prática, será insuficiente, é algo a ver-se e eventualmente a corrigir-se ao longo do caminho. Mas esse é o remédio a ser ministrado e o tratamento a ser seguido: medidas concertadas que visam debelar a crise, garantindo a renda, a manutenção do consumo e a preservação das empresas.

É a hora, então, do Governo – compreendido como Poder Público que age de modo harmônico. Hora de lucidez e de soluções coordenadas de apoio à sociedade, e não de solavancos que lhe transfiram esse ônus de guerra. Hora de o Estado fomentar continuidades, e não descontinuidades. Não é hora de Governos paralelos, que trilhem por caminhos próprios – terapias desencontradas matam o paciente.

Nem, muito menos, de soluções a latere. Mas estas já começaram. A mídia dá conta de um novo surto de ações coletivas (na carona do novo coronavírus) já endemicamente espalhado pelo Poder Judiciário. Pede-se ali moratória compulsória (genérica, ampla e abrangente), para que consumidores inadimplentes (sem distinção, sem critério, e sem consenso) não sofram corte dos serviços de telefonia enquanto durar o isolamento. Uma carta branca, enfim, para não pagar. E o Poder Judiciário, até agora, por decisões criativas, tem concedido essa benesse.

Mas não se comina responsavelmente uma moratória compulsória a determinado segmento sem, antes de mais nada, prévia negociação e garantia de lastro estatal com quem irá suportá-la, isto é, sem uma compensação adequada – afinal, a origem de todo poder é o consentimento; depois, não se implementa uma moratória compulsória de modo consequente sem um prévio e sério estudo de impacto setorial. Juízes, no entanto, não dispõem da noção do todo; não conhecem a realidade dos setores; nem têm formação técnica para isso. De modo que, se não sabem, não podem decidir de modo articulado, só podem proferir decisões parcelares. E decisões parcelares são muitas vezes desastrosas, por desconsiderarem os efeitos imprevisíveis implicados em toda ação.

  No setor de telefonia, essa análise setorial incumbe à Anatel. E a agência já esclareceu que o mercado é altamente concorrencial; constituído por milhares de empresas, prestadoras de serviços de telefonia móvel (20), telefonia fixa (589) e internet (14.657); as quais vivem de suas receitas; não é viável, então, as operadoras de telefonia suportarem uma “moratória compulsória”; sem receberem, ou sendo diferido o recebimento dos seus créditos para judicialização futura, o seu fluxo de caixa será gravemente afetado; sem caixa, considerando os altos custos de manutenção, a curto prazo elas financeiramente não se sustentarão e irão a pique, uma após a outra, com o colapso do sistema; ou gerando enorme concentração no setor, um efeito igualmente nefasto, que pesaria, ao fim e ao cabo, contra o próprio consumidor; e a ruína do sistema de telefonia, ou o seu desmantelamento, ricochetearia nos outros setores, porque a vida é um ambiente de colaboração de trocas calcadas na divisão do trabalho.

  Por isso, operadoras e Anatel entabularam, para esse tempo de pandemia, o acordo possível: comprometeram-se a implementar uma série de medidas em prol dos consumidores, dentre elas: intensificar a capacidade das redes para manter os serviços funcionando adequadamente, diante do uso anômalo no confinamento, priorizar o acesso a serviços públicos estratégicos – saúde e segurança pública, e conceder navegação gratuita no aplicativo Covid-19. Para além disso, pois, não é dado ao Judiciário avançar, com soluções casuísticas. Além de não sopesar todos os aspectos implicados, ir adiante seria se aventurar por sendas que lhe são estranhas e se enveredar por caminhos decisórios próprios – e desestabilizadores da política nacional. Não há, então, remédio estrutural que faça efeito, se, no final, o que prevalece é a decisão de gabinete. Boa intenção, no entanto, muitas vezes custa caro. No caso, sairia ao preço da higidez da própria telefonia; o bem, portanto, viria crivado de mal; a emenda, enfim, sairia pior do que o soneto dessa poesia social de improviso.

  E se há tempo para tudo, todo tempo é tempo de Justiça. E, na Justiça, todo tempo, na paz ou na guerra, é tempo de prudência e serenidade. Isso não é apenas uma inspiração do poeta bíblico; trata-se de um mandamento deontológico ao qual o magistrado jura e deve fidelidade. No Direito, prudência e serenidade pautam-se por legalidade e segurança, que se imbricam intimamente. A legalidade, com efeito, gera o ambiente de segurança. Essa é a formula racional que a modernidade engendrou: a do governo das leis, não dos homens; governo das leis que moldam o chamado Estado de Direito, que é o Estado de clareza, certeza e objetividade das ações. É justamente daí, dessa tríade de predicados republicanos que deriva o valor da segurança jurídica; ele consiste, precisamente, em que a lei – a pauta de previsibilidade de condutas claras, certas e objetivas, já previamente sabida por todos –, seja aplicada com essa mesma clareza, certeza e objetividade; implica em que, na hora da sua concretização, nenhuma obrigação nova seja instituída por decisões ad hoc. Porque, dizia Bobbio, ou o Direito é certo, ou não é Direito.

    Mas essa metodologia jurídica elementar vem sendo rompida. Muitas vezes, o Poder Judiciário assume o papel de implementador de justiças distributivas por meio de um ativismo de princípios. Na prática, o que se observa é que, ao invocar princípios vagos e fluidos, o intérprete se auto exime de ir à norma existente (à letra da lei posta); então ele salta sobre ela, desconsiderando-a, e direciona seu raciocínio para o fim a que a sua intepretação quer chegar. Cria, assim, o seu próprio quadro de legalidade, solapando a legalidade posta. Fica claro, no entanto, que, se é necessário um coquetel de princípios vagos e fluidos para desse amálgama se extrair uma norma não escrita, então é manifesto que essa simplesmente não existia e nunca existiu até antes de ser inventada a partir da visão de mundo do seu inventor. Mas isso é qualquer outra coisa, menos julgar. Com isso, o desespero niilista de Ivan Karamazov ganha novo tom dramático: se a lei não vale, então tudo (ao juiz) é permitido. Mas só há liberdade num mundo onde o que é possível e o que não é se acham previamente definidos. Sem lei, não há liberdade. Pois quando já não se consegue dizer o que é preto e o que é branco, a luz se apaga e a liberdade torna-se uma arapuca.

Nesse contexto, longe de ser uma medida prudente e serena, a moratória compulsória que se pretende impingir ao setor de telefonia equivale a uma política pública judiciária. Mas não cabem políticas públicas judiciárias em setores regulados. E no setor de telefonia não há estado de anomia ou de omissão fundamental. Antes, ele regula amplamente a relação cliente-operadora, notadamente quanto à hipótese de inadimplemento. Já o fazia antes da pandemia, e assim também o fez agora. A Lei nº 13.979/20, além de não impor moratória, dispõe que serviços de telecomunicações só poderão eventualmente vir a sofrer algum tipo de intervenção com a chancela prévia da ANATEL; com base nisso, fez-se o aludido acordo com a agência, já em cumprimento; não há espaço, então, para avanço criativo e modelador pelo Poder Judiciário. Não fosse assim, não haveria Separação de Poderes, mas, sim, Submissão dos Poderes ao arbítrio final do Poder Judiciário. E ao arrogar-se a função de Poder Moderador da República, o Poder Judiciário confirma a inclinação natural (humana) de que todo poder tende a ser solitário e único (o que a organização republicana visa justamente impedir). E ao reconhecer-se, na prática, como poder soberano solitário e único (aquele que pode sempre por último) ele reconhece, no limite, para si, que tudo, afinal, lhe é permitido e que, por isso, ele poderá recusar qualquer lei que não seja a sua. No fundo, fala mais alto aqui o velho hegelianismo acadêmico que nos impregna a gerações: se o real é racional, e o contrário também é verdadeiro (e não é), então todo resultado manipulado pela razão é justificável (o que também não é). Nesse contexto, o vencedor, aquele que fala por último, tem sempre razão.

  É hora, sobretudo, de sensatez e racionalidade – o velho bom senso! -, se a legalidade e a segurança já foram solapadas. Mas não é sensato, nem racional, a imposição de uma moratória compulsória. Constitui ônus excessivo e insuportável impingir a prestadores de serviços que operem forçadamente no vermelho, sem capital de giro – ainda mais em tempos de pandemia. Prestar serviços e só cobrar depois equivaleria, aliás, a uma cruel e moderna condenação de Sísifo, que foi obrigado, no mito, a empurrar monumental pedra até o topo da montanha, ver a pedra rolar ladeira abaixo e depois ter de retomar esse ritual eternamente, sem fim e sem alento. De fato, a moratória compulsória condenará empresas a prestarem serviços e depois irem a juízo cobrar seu crédito, individualmente, de cada consumidor, em miríades de ações, o que, ao final, poderá resultar em nada, a não ser no acúmulo de mais prejuízos. Não há nenhuma lógica, enfim, em se considerar inadequado um serviço eventualmente não mais prestado a inadimplentes. Aliás, essa lógica da moratória conduziria, in extremis, se levada às últimas consequências, à irracionalidade. Bastam dois exemplos: (i) alimentar-se é do metabolismo humano, na paz ou na guerra, assim como respirar; no entanto, pelo fato de ser algo essencial, seriam legítimos, nessa hora, saques a mercados, armazéns, restaurantes ou distribuidores? Ou, em linha mais branda, seria legítimo que estes (ou empresas de transporte, planos de saúde, seguros etc.), por isso mesmo, fossem compelidos a fazer fiado?; (ii) por outro lado, imagine-se que, por conta da pandemia, a sociedade, em bloco, resolvesse não mais pagar tributos; isso faria com que a folha do funcionalismo não pudesse ser paga; seria razoável, então, que um juiz, por exemplo, prestasse seu múnus e só viesse a receber por ele depois que a Fazenda Pública ingressasse com execuções fiscais contra contribuintes inadimplentes? Nada disso é razoável.

    Nomes normalmente não contam. Mas há vezes em que as coisas precisam ser chamadas pelo nome certo. Talvez esse tenha sido o erro na condução da Covid-19. A peste, que adormecia, voltou ululante do seu covil de mistério. Voltou repentina e avassaladora, como sempre, mas com outra forma, outro sortilégio, outro horror. E a sociedade – exilada, separada e com medo (esse essencialmente é o pacote da peste) –, está de joelhos diante do flagelo sanitário, moral e econômico que a devasta. É a hora do Estado; é a hora do seguro coletivo. Ou Lord Keynes só valerá para regar, em tempos de fartura, a farra irresponsável das pedaladas publicistas? Qual é o nexo, aliás, entre (a) o governo transferir renda para a sociedade; (b) os Estados e Municípios suspenderem suas dívidas com a União; (c) receberem recursos desta para a pandemia; d) declararem estado de emergência e calamidade pública; (e) terem com isso acesso ao FUNCAP; e) e o Poder Judiciário, que também é Poder Público, transferir o ônus econômico-financeiro do novo coronavírus para setores privados com a instituição de políticas públicas desarticuladas e desorganizadoras? A equação não fecha. E, se fechasse, não faria sentido. Se o fato é do Príncipe – e o isolamento social, ainda que seguindo a literatura médica internacional, não é mais do que isso -, cabe ao Príncipe remediá-lo.

Bruno Di Marino e Álvaro Ferraz*